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宋旭光老师“论文论法学中的可废止性”在《法制与社会发展》2019年第2期发表

论法学中的可废止性


作者:宋旭光,深圳大学法学院特聘副研究员

来源:《法制与社会发展》2019年第2期。由于篇幅所限,刊物在此推送未加注释版本,请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。(本文责任编辑:侯学宾)


摘 要


可废止性是当前法学领域的核心概念之一,其所面临的内涵不清、所指繁杂、议题琐碎、理论模型多样等难题亟待厘清。在法学中,什么是可废止性?通过考察它的类型、对象、理论层面及其核心议题等,它最好被定义为:可适用的法律规范在具体情境中遭遇例外的可能。在这里,可适用性是规范识别和语义的形式问题,而例外则是一个价值判断问题。正是在这个意义上,可废止主义才被认为是一种反对形式主义与线性演绎主义的理念。


关键词:可废止性;非单调性;例外;反形式主义;反演绎主义


有关可废止性(defeasibility)问题的研究,近年来逐渐成为认识论、逻辑学、论证理论、人工智能以及法理学等领域的一大热点,也引起了国内部分法律学者的关注。②不过,在法律领域中,可废止性究竟是什么,它包括哪些类型、指涉哪些对象、关涉哪些议题、具有哪些核心理念,至今依然莫衷一是。因为可废止性的核心概念是含混不清的,相关的对话往往会陷入“各说各话”的困境。在研究中常常会出现这样有趣的情形:大家同样以可废止性为题,但讨论的内容可能并没有太多交集。面对这一难题,本文试图通过爬梳学术地图,以相关讨论的整体图像为基础,为法律可废止性给出一个可能的界定,以求在相关话题方兴未艾之际,为汉语法学圈的讨论提供一个可靠的学术指引。



一、可废止性问题的形成


对可废止性的界定之所以会出现如此众说纷纭的局面,很大程度上是与其曲折传播的路径分不开的。“可废止的”(defeasible)本是一个财产法术语,指的是“财产上的法律利益可能在一系列不同的意外事件中被终止或‘废止’(defeat),但如果这样的意外事件不出现,这些利益将维持不变”。1949年,英国法学家哈特(H.L.A.Hart)在《责任与权利的归结》一文中将其扩展为一切概念的性质,即概念的初显性(prima facie)适用在例外情况下可被终止。例如,合同的成立要件要求至少有两个缔约人且双方达成合意(一方发出要约,另一方对之承诺),但符合这些要件的合同并不都是有效的,如果涉及欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、违反公共利益等因素,合同就是无效或可撤销的。哈特建议,法科学生不仅要学习合同的成立条件,还应该“学会如何理解语词‘除非’(unless)”。随后在《法律的概念》中,他又将这一理念与规则相关联:一个有例外(除非)的规则依然是规则,且例外的清单并不能被完全提前确定。例如,你已承诺隔天去拜访一位朋友,“应当信守承诺”的规则对你提出了行动的要求,但若此时恰好身边有人重病需要你看护,前一规则就可能因为更强的理由(生命安危)遭遇例外。


不过,哈特的这一理念在法学界并没有引起太多关注,甚至连他本人后来似乎都在怀疑它的正确性。如今法学界对于这一议题的关注受益于其他学科的影响。受哈特等人的启发,英国哲学家图尔敏(Stephen Toulmin)在《论证的运用》一书中将这一理念改造成其论证模型中的关键要素,这种关键要素就是“反驳”(rebuttal)或例外条件,它表示的是推论保证(warrant)的权威不得不被排除的情况。例如,在百慕大出生的人是英国公民(保证),而哈利出生在百慕大(根据),可以得出哈利是英国公民的结论,但这一保证是有例外的,如果哈利的双亲都是外国公民或者哈利已经归化成为美国公民(反驳),前一结论就被废止了。


到了20世纪70年代,在美国哲学家波洛克(John. L.Pollock)等人的带动下,可废止性又逐渐成为认识论的主流观念。首先,人类所有的实践推理都是可废止的。例如,按照常识,鸟都可以飞,崔弟是一只鸟,因此它可以飞;但这是一个可废止推理,当它的翅膀受伤了(或它是企鹅),前一结论就可能被推翻。其次,作为信念基础的理由都是初显性理由。例如,人们一直相信所有的乌鸦都是黑的(“天下乌鸦一般黑”),但这并不是绝对的,当白色乌鸦被发现时,前一信念就要被修正。波洛克还区分了反驳废止者与底切(undercutting)废止者:前者针对的是信念(或主张)本身,后者针对的是信念与其支持性理由之间的关联。如果我们已经根据特定基础G得出了结论C,那么,反驳废止者提供的是一个让我们相信非C的理由,而底切废止者提供的是一个让我们相信G不是C的基础的理由。例如,根据张三的证言,(裁判者推出)李四是杀害王五的凶手。但这一推论可能被下一信息所反驳:赵六承认自己是杀害王五的凶手;或者也可能被这样的新信息所底切:张三是无行为能力人或被人收买了。前者是得出李四没有杀害王五的理由,而后者破坏了张三证言的可信力,使之无法作为证明推论的妥当根据。


可废止性再次进入法学领域始于阿根廷法学家阿尔乔龙(CarlosE.Alchourrón),他将这一问题与道义逻辑、条件句以及信念变迁相关联。在他的影响下,许多学者开始从逻辑与论证的角度研究法律可废止性,提出了很多新的观点。例如,法律规范应当被表述为可废止条件句而非实质蕴涵条件句,因为前件不是后件的充分理由。法律推理并不是演绎的,而是可废止的,原本妥当的法律论证可能由于新理由的提出而变得不再妥当。单调逻辑无法处理可废止论证,而非单调逻辑是可以代替的新工具。随后,可废止性再次进入分析法学家的讨论话题之中。不过,与哈特所讨论的内容不同,如今它更多与法律规范及其体系的结构、法律的渊源与效力、法律的性质及其与道德的关联、守法义务、法律解释的制度、司法过程的性质、法律论证的本质等议题联系在一起,其中,目前讨论最多的问题是,法律为人们提供的是一种什么样的行动理由,可废止性是否是法律的本质属性。


综上所述,在传播过程中,可废止性出现在不同领域之中,被不同的专家用来指称不同的对象,表述不同层面的问题。由此,它的具体内涵才会含混不清,也正因此,对它的厘清才变得尤为重要,这就是下文的主要任务。



可废止性的类型分析


概念用法的混杂提醒我们,在进入任何问题的实质讨论之前,首先必须明确我们所讨论的是何种可废止性。对此我们可以给出许多不同的界定。首先,根据与可废止性相关联的现象对其进行分类。例如,荷兰学者哈赫(Jaap Hage)据此区分了本体可废止性、概念可废止性、认知可废止性、证成可废止性与逻辑可废止性,且他认为只有证成可废止性是与法律推理相关的。其次,根据法律语境为中心划分类型。例如,意大利学者萨尔托尔(Giovanni Sartor)区分了与司法相关的本体可废止性、认知可废止性与程序可废止性,波兰学者布罗热克(Bartosz Broz·ek)区分了法律的认知可废止性、道义可废止性、程序可废止性、概念可废止性、论证可废止性和事实可废止性。最后,根据可废止性所立基的基础对其进行分类。例如,荷兰学者帕肯(Henry Prakken)与萨尔托尔所区分的推论立基的可废止性、过程立基的可废止性与理论立基的可废止性。这些分类都有其各自的优势和存在的问题。简单来说,哈赫对证成可废止性的选择,显然过窄地限制了法律可废止性的讨论空间;萨尔托尔的分类是以司法裁判为中心的,更加侧重于事实及其信念的问题,因而从总体上忽视了法律本身的问题;布罗热克的区分主要围绕道义可废止性,因此偏于逻辑面向的问题;帕肯和萨尔托尔的界定所关涉的并非是可废止性的类型,而是它的来源问题,实际刻画了可废止性的三种不同面向。


在这些讨论的基础上,下文将根据可废止性问题所讨论的不同层面将其分为三种类型:(1)本体可废止性,往往被认为是本体层面的问题,主要涉及有关事实(包括本体论视角的概念、规范)问题的讨论;(2)认知可废止性,关涉认识论层面,涉及的往往是认知信念的问题,尤其与司法裁判与法律程序的认知过程相关;(3)证成可废止性,与第二层面的问题相关,但涉及的更多是推理、论证以及论证形式的理性证成问题。我们认为,这三个层面基本涵盖了上述分类涉及的所有问题。


(一)本体可废止性


许多人认为可废止性关涉的是事实的回溯性变化,因而将其当作一种本体论概念。但从本体论上谈论这一问题总是让人感觉有些怪异。例如,一扇门之前是打开的,现在关闭了,这是一个司空见惯的现象,但如果非要说“门是敞开的这一事实被门被关闭了这一事实所废止”,就不符合我们的语言用法。不过,主张者也可能辩护说,这种情况在法律领域内是有所不同的,关键在于废止的可溯及力:“只要合同还没有被废止,它就是有效的,但一旦合同已然被废止,它就将被自始视为无效。”但是,说“合同”发生了溯及既往的事实性变化,似乎就更加令人费解了。除非人类可以制造出一个时间机器,穿梭到既往世界去改变相关事件或行为,否则已然发生的事实又如何可能改变呢?


实际上,上述讨论虽然关注的是事实,但实质的焦点却在于以事实作为理由的规范性资格之上,即“事实构建规范性……资格与效果的能力”。这是与法律或道德的性质相关的,在常规条件下,某些“事实(经验的或制度的事态或事件)对于决定特定的法律结论或者道德结论是充分的,但这些事实会因为后续事实的增添而变得不相关(被底切)或者被超越(被反驳)”。例如,一般来说,说谎是道德上不受鼓励的行为,但如果我们得知某个说谎行为出现在“吹牛”游戏中,或是为了更重要的道德目的(例如保护生命安全),那么后续事实就会改变对这个说谎行为的道德评价。


无论是合同的“视为无效”,还是事实的“规范性效果”的变化,它们的背后必然隐含了某种相关性的标准。根据这些标准,我们才能认定在特定情境中哪些事实是相关的,而这些标准通常来自于法律规范的前件(所谓“事实范型”或“构成要件”)。因此,如果在法律诉讼中,某种事实因为其他事实的增添而变得不相关了,那么,这里指涉的对象并不是事实本身,而是事实的陈述或事实的法律效果。例如,如果甲主张合同是有效的,因为甲发出要约且乙作出了承诺(事实1);但乙可能会反驳道,事实1确实存在,但甲涉嫌欺诈(事实2),所以合同的效力应当被撤销。如果双方都有可靠的证据来证明各自的陈述,那么“事实1”在司法证成中就被击败了,“事实2”决定了最终的判决结果。


总之,在我们看来,在本体论上讨论可废止性是不合适的,它与事实的关联在实质上指涉的并不是事实被消灭的问题,而是事实的规范性资格的赋予或剥夺的问题。后文还要指出,可废止性与概念、规范的关联,也并不是在本体论上谈论概念或规范所指的存有问题,而意指的是概念或规范在适用上的规范性效果的问题。


(二)认知可废止性


如果可废止性关涉的是事实决定道德或法律资格的能力,或者事实的变化对于其原有的规范性资格所带来的影响,那么,本体论理由就转变成认识论理由,即有关本体论理由存在的信念是推出有关被构建的规范性后果存在的信念的认识论理由。这里,可废止性的对象不是事实及其规范性效果的存在,而是我们对于事实及其规范性效果存在的信念。许多学者都是通过信念的可修正性(revisability)来界定认知可废止性的,即“根据我们所相信的一些其他事物,某些信念应当被理性地接受或拒绝。这一洞见可以使我们接受应当被理性接受的新信念或拒绝应当被理性拒绝的已有信念”。例如,根据已有证据相信张三是杀人凶手是合理的,但当我们得知相关证据存在缺陷时,就可能改变之前的信念,转而相信前一结论无法排除合理怀疑。


信念的可废止性经常被看作是一种心理学现象,但它对理解法律的发现(认知)过程却大有裨益,它刻画了法律适用的过程性与动态性。一方面,从主体视角来看,可废止性伴随并影响着认知向前推进的过程:在某一时刻,认知者只能根据目前已知的(或被纳入决策者信念集合的)信息,作出截至目前为止被视为正确的结论,而随着原有信息的变化,这些结论还将不断受到考验(维持或废止)。例如,在前面的例子中,当甲将要约和承诺的证据提交给裁判者时,后者相信合同有效在此时便是合理的;当乙又证明了合同存在欺诈时,前一信念便不再合理了。另一方面,这种认知过程又常常与法律程序密切相关。在法律审判过程中,诉讼两造的利益分化带来的论辩式“攻防”、法官中立裁判的制度性角色、证明责任的分配以及证据的可采性与证明力,都与程序的规定有关。因此,所谓的程序可废止性以及过程立基的可废止性并不适合作为一种独立的类型,将它们作为认知可废止性在司法过程中的体现,似乎更为合适。


(三)证成可废止性


可废止性更为常见的用法是被用来刻画法律论证或法律推理的特征。法律推理(或实践推理)是一种可废止推理,通常只能在常规条件下根据有限的资料集合作出推论。因此,常规条件的改变或者新资料的增加,都可能改变推理的正当性或结论。在法律语境中,只有能够对所有的法律规范以及全部的相关事实进行通盘考量,才可能作出不可废止的结论。但这显然是不可能实现的,因此法律推理只能提供可废止的、初显的义务。例如,根据《侵权责任法》第6条,(如果)行为人因其过错侵害他人民事权益(p),(那么)应当承担侵权责任(q),条件句表述为:p→q。那么,根据肯定前件法则,当p被满足时,则推出q;根据加强前件法则,p∧r→q也是有效的推论。但在法律实践中,当p被满足时,q却未必能够被推出,这种情况往往被称为法律规则的例外。这就意味着p∧r→q也并不必然是有效的,假如r表示的是例外,例如行为人侵害他人民事权益是因为不可抗力、正当防卫、紧急避险等,或者r表示的是特殊规定,例如此责任应由用人单位、接受劳务一方承担,那么这时候推不出行为人的责任。


上述可废止性又常被称为逻辑可废止性或道义可废止性,即规则“如果条件p那么结论q”是可废止的,如果“p被满足那么q有效”并不是必然的。它至少涉及到下面情况的其中一种:(1)如果p→q是真的,那么p∧r→q并不必然是真的;(2)如果p→q且p是真的,那么q并不必然是真的;(3)如果p→q且p是真的,那么q并不必然被有效地推导出来。不过,哈赫认为,”之于法律或法律推理的可废止性而言,它们是不太有意义的现象”。对于这种说法,有些人并不赞同,例如,阿根廷法学家布柳金(Eugenio Bulygin)就强调逻辑可废止性可以用来建模可废止法律推理。不过,在我们看来,哈赫提醒我们注意的是,可废止性是法律论证的性质,非单调性是逻辑的面向,虽然后者可以被用来处理前者的问题,但将它们混用无疑是犯了“范畴”错误。因此,如果逻辑可废止性指涉的是法律推理的特征,它和推理可废止性并没有区别,这个概念是多余的;如果它关涉的是非单调逻辑,它是逻辑的属性,而非法律或法律推理的属性。


在我们看来,无论是推理可废止性还是逻辑可废止性,关涉的实际上都是证成的活动或结果,是作为证成基础的理由集合发生变化时可能导致的废止,即一个结论根据原有理由集合获得了证成,但根据新的理由集合它不再能获得证成了。例如,如果吸食大麻是违法行为,且柯某吸食了大麻,那么,柯某违法这个结论就可以获得证成,但如果吸食大麻被合法化了(例如在荷兰等国)或有其他正当理由(例如用于合法的医疗用途等),柯某违法这一结论就不再能获得证成。这种证成可废止性是法律领域中最为重要的一种类型。如果我们同意法律的适用依赖于论证所支持的证成的话,那么,实际上几乎所有的法律适用活动最终都可能涉及到证成的可废止性。



三、可废止性的对象辨析


上面的讨论实际上已经涉及到另一个需要面对的问题,即可废止性所指称的对象有哪些?在法律领域中,“可废止的”被用来指谓的名词至少有十几种:事实、信念、概念、规范表述或法律条文、法律解释或意义、法律规范(规则或原则)、推理、论述、论述形式、证成、主张、结论、属性、法律地位(positions)、法律协定(arrangements)等等。不过,虽然某些东西可以使用“可废止的”来修饰,但实际上却并不能作为可废止性的对象。


首先回顾一下上文已经提到过的一些情况。首先,所谓的本体可废止性,它的对象并不是本体论意义上的事实,而是事实的规范性资格或认识论事实。其次,信念是认知可废止性的对象,其关涉的是信念变迁的问题。信念总是需要指涉一些对象才有意义,在法律领域中,这些对象是多样的:对事实的描述或认定;某一行动的规范状态;从既有前提或相关事实推导出来的规范结论;构成法律体系的规范;法律结论的证成;对既有规范表述或条文的描述(规范命题)、解释或评价等等。在认知和探索的过程中,有关这些客体的信念都是可被修正、可被特定化、可被放弃的,而且这些客体中的一部分本身也被当作可废止性的对象。最后,证成可废止性的对象是推理、论证、证成以及论证形式等,这里所涉及的是这样一种现象:前提不能为结论提供确凿(conclusive)的证成,废止者总是可能在特定情境中出现,从而带来一个新的结论。其中所涉及的论证或推理形式可以被称为可废止论证形式,而与之相对的是演绎逻辑所支撑的确凿的论证形式。确凿的论证形式是这样的:“所有p都是q”且“a是p”是“a是q”的确凿性理由。例如,“所有的单身汉都是未婚男子”且“张三是单身汉”是“张三是未婚男子”的确凿性理由。而可废止论证形式是这样的:“常规情况下,p是q”且“a是p”是“a是q”的可废止理由。例如,“常规情况下,宠物狗不具有攻击性”且“旺财是宠物狗”是“旺财不具有攻击性”的可废止理由。很明显,演绎推理所提供的真值传递保证了结论的完全证成,即前提为真,结论一定为真。可废止推理并不能带来这样的证成效果,它是可反驳的、可底切的。例如,虽然旺财是宠物狗,但并不能推出它一定没有攻击性,还有诸如环境变化导致它焦虑狂燥或狂犬病发作等例外情况。毫无疑问,在可废止论者看来,几乎所有的法律推理都更符合后一种论证形式。


这里还要讨论一个更为具体的问题:如果我们将法律看作是一种制度性事实或拟制事实,那它还可能成为可废止性的对象吗?在我们看来,这种事实与自然事实并没有本质区别,可废止的制度性事实所关涉的是其规范性资格或作为行动理由的规范性力量,而不是概念或规范的事实存有。换句话说,从存有论谈论规范的可废止性是不合适的,正确的讨论方式是从理由论出发。另一个相关的问题是,将规范表述或制定法条文看作可废止的是不是合适?例如,阿尔乔龙认为:“大部分,即使不是全部,规范表述都是可废止的……”。麦考密克(Neil Mac Cormick)也有类似的论述:“将立法表述当作是在效果上可废止的,因为之于它所要规定的内容,它只能提供一个推定的充分或必要的条件。”在我们看来,规范表述与规范是两种不同性质的东西:规范表述属于形式范畴,是语形实体;规范属于内容范畴,是语义实体。只有语义实体才可能被当作某一法律结论的充分或必要条件。因此,这里的对象并不是法律表述,因为语形实体只能被改变而不能被击败。两位学者这里想要表达的意思是,立法表述以及法律解释所形成的规范表述是可被修改的,而这些表述所负载的意义在某些语境中并不能为法律决定的作出提供充分的条件。后来麦考密克也放弃了前一说法,而将之改为更清楚的表述:“当我们讨论隐含可废止性的时候,是相对于权利以及规则来讲的,并不是说制定法也不是先例……是可废止的。”


可以看出,当可废止性被用来指涉规范表述(法律条文)时,实际上被当作可废止对象的是法律规范(规则或原则)。其实,哈特有关概念、规则的可废止性的论述,最好也不要被看作是一个本体论问题,而应被看作是一个语用学问题。当我们说概念是可废止的,实际的意思并不是概念所指本身的“废止”,而是说概念的界定可能有例外,或者概念的适用会受到更强理由的阻却。这一想法常常被当作是对于亚里士多德式的概念本质论(那种认为可以通过充分必要条件界定概念之本质的理念)的一种反动。在哈特看来,因为无法预见到现实生活中的所有可能情况,因此对这些概念的界定并没有充分必要条件,而总是可能在某些情境中遭遇例外。


最后,诸如合同、遗嘱等法律协定,权利、义务、责任、特权、豁免权等法律地位以及各种法律主张、结论,也常常被当作是可废止的。此外,也有人将可废止性与法律解释相关联。一方面,从动态上来看,法律解释(解释活动)的过程或者结构是可废止的:法律人常常从既有的规范条文出发,运用一系列解释方法,诉诸不同的理由,为当前的案件寻找一个正确的解释。在这样的过程中,随着新信息被不断纳入并接受检验,不同的参与者在不同的阶段、从不同的立场可能提出不同的解释方案,法律解释就是这些方案不断进行竞争的过程。另一方面,法律解释的结果(解释产物)也常常被当作是可废止的,如果有新的信息被纳入考量,前述结果就可能被推翻或反驳,这种可废止性的外在表现就是适用于当前案件的个案规范及其表述的可修正性。由于文义解释在解释顺位中的优先性,因此,解释的可废止性也常常被看作是对于文义解释选项之非决定性的一种描述。


无论是法律协定的有效与无效,还是法律地位的享有与丧失,或者是法律主张的合法与非法,都建立在其背后起支持作用的法律规范是否应当被适用的基础之上,而法律解释本身的核心关注就在于法律规范在具体个案的适用语境中究竟是什么。因此在我们看来,这些可废止性都可以被看作是衍生的(derivative)可废止性,依赖于规范或者推理的可废止性,它们实际上发生在法律过程的语用学层面上。




四、可废止性的议题分析


通过上文可以看出,可废止性的议题是非常广泛的。例如,由于道德等法外规范可以成为法律规范的废止者,因此可能蕴含着法律规范与某种更高规范的必然关联,并进一步涉及到自然法与法实证主义之争。再如,例外是不是法律规范的必要构成部分,即是否每一个规范都内在地具有例外的要素,是与规范的逻辑结构相关的一个核心议题。与此容易混淆的另一个议题是,在法律适用的过程中,如果无法逃脱不正义的结果,裁判者是否可以偏离法律的文义(因而创造一个例外)?如果说逻辑结构涉及的是有关法律之本质结构的问题的话,那么偏离法律的问题便是一个审慎考量的实践问题。此外,它还涉及到法律论证的相关问题,例如法律论证(或证成)是不是可废止的,非单调逻辑是否可以建模法律论证的可废止性,等等。容易与之混淆的是可废止认识论的问题,与以演绎主义为特征的传统认知理论不同,这种认知模型强调了人类理性的有限性以及实践认知的演进性。


对于上述议题的讨论,很明显地涉及到两种不同层面的讨论:法概念论层面关涉的是法律的存在与效力,是法律的概念与性质的问题;法适用论层面关注的是特定情境中法律规则之于当前个案的可适用性,是司法裁判的问题。一旦混淆这些问题所处的不同理论层次,例如将法律规范在语用学层面上的可废止性作为反对概念层面上的法实证主义主张的论据,或者认为实证主义的法概念立场必然蕴含着对可废止性的拒斥,就可能面临诸多难题,而这一点恰恰就是许多讨论陷入无效的原因。


(一)法概念论议题:规范效力的可废止性


在法概念论中,最常用的问法是:可废止性是法律规范(或法律体系)的本质属性吗?

对于这一问题,我们至少可以区分出四种不同的观点:


1、全称肯定命题:可废止性是法律规范的本质特征,即所有的法律规范都具有可废止性。支持这一观点的理由很多,例如法律规范总是一般性的,只能将典型情境当作事实范型的要素,因此总是可能遭遇隐含例外,而且人类的有限理性无法制定出完美法典,这种例外不可能提前穷举。


2、全称否定命题:可废止性不是法律规范的本质特征,且所有的法律规范都不具有可废止性。这种观点的支持者往往将理想层面与现实层面区分开来,在理想层面上完美法典的制定并不是不可能的;即使我们无法制定出完美法典,在面对个案不正义的时候,我们也必须选择服从法律,因为一旦我们选择以个案正义来逃脱法律规范的束缚,法律就失去了它作为行动理由的能力。在这个意义上,法律规范的不可废止性是法治的必然要求。


3、特称肯定命题:基于对法律规范的不同类型及其结构差异的区分,这一观点强调至少法律体系中的某类规范是可废止的。其中,有些人认为原则是可废止的,规则是不可废止的,因为规则的例外在理论上是可以完全列举的,而原则总是可能相互抵触,它们必须在竞争的关系之中通过衡量的方式适用,竞争就意味着会有失败者。另一些人则主张规则是可废止的,原则是不可废止的,因为原则是理想应然,必然蕴含着已将所有情境纳入考量,因此不可能出现原则的废止者,而规则之所以具有可废止性,是因为原则可以成为规则的废止者,可废止性由此就成为规则与原则的一个区分标准。


4、反本质命题:基于描述性的现实因素,这一观点认为可废止性是一个偶然现象,即只有某些法律体系中的某些规范是可废止的。一般而言,它的支持者并不否认基于规则目的或正义而排除法律规则的适用,这种做法至少会在某些法律体系中偶然出现。例如,他们大都同意,在美国,法律就被看作是可废止的。不过,他们坚持认为,这并不是法律体系的特征,因为完全可能存在不可废止的法律体系。与前三个概念性命题不同,最后一种命题反对从本质属性或概念性质的视角来研究可废止性问题,而更多将其当作是一种描述性命题或规范性命题:作为描述性命题,它关注的是司法权威事实上的论证行为;作为规范性命题,它所主张的是基于各种理由或价值法律规范应当被看作是可废止的。


在法概念论中,如果可废止性指的是法律规范的效力因道德理由而被废止的属性,在许多法学家看来,这就证成了法律与道德之间的必然关联,因此与法实证主义的理念无法兼容,因为后者的主张是法律的识别和效力与道德无涉。进一步来说,如果我们承认规则与原则是两种不同类型的规范,且规则的效力可能因为(作为道德理由的)原则而被废止的话,那么,实证主义(至少是排他性实证主义)的观念就无法维持。由此,原则论据就成为反对实证主义的标准路径之一。对于实证主义者来讲,他们要么否认这种道德可废止性的可能,要么必须也能解释这种现象。反驳道德可废止性的一个重要论据就在于,将法律规则当作是可废止的会使其失去作为行动理由的性质,并导致从规则出发无法作出任何推论。当然,选择另一种路径也是可能的,例如,加拿大学者瓦卢乔(Wilfrid Waluchow)一方面承认道德理由可以击败法律规则,但也坚持认为实证主义可以说明这一现象:实证主义所主张的是法与道德在概念上的分离,这并不意味着法官在道德上必然服从恶法。相反,所有合理正当的法体系都会承认,甚至会鼓励法官根据道德理由去改变或修正法律的效力。


正如前述,在哈特那里,可废止性虽然指涉的是概念或规则,但却是与法概念论问题无关,它关涉的是概念被适用的性质。到了富勒(Lon Fuller)和德沃金(Ronald Dworkin)那里,它才与法概念问题纠缠在一起。例如,富勒指出,按照法律规则的文义将其适用于具体个案时,总是可能出现道德上有瑕疵的情况,这时候裁判者需要诉诸于法律的目的,而不是自由裁量。“卡车”无疑为“禁止车辆进入公园”的文义所覆盖,根据文义,我们必须将它阻拦在公园之外,即使它是二战时期的卡车,即使是将它作为纪念物在公园展出。但这一规则的目的为了公园的安静和游人的安全,作为纪念物展出的二战时期的卡车并不会制造噪音,也不会威胁游人的安全,反而可以实现其他可欲的目的(提高公园的品味,陶冶人们的情操等)。因此,按照规则的目的,这辆卡车应当被允许进入公园。在富勒这里,规则的文义所带来的结果是非决定的、可废止的,立法目的是潜在的废止理由。如果我们主张的是法律规则的意义空间无法为案件提供一个合理的解决方式,这时候需要诉诸规则背后的目的,那么,这一论据就不是概念层面上的主张,而是一种解释理论或裁判理论。在具体个案中,裁判者是否按照道德理由排除相关规范的适用,在本质上并不影响法律本身的性质。


(二)裁判理论议题:规范适用的可废止性


不管可废止论据是否足以反驳法实证主义,但有关裁判层面上的可废止性,实证主义和反实证主义阵营的多数学者几乎都不会否认。


首先,就认知可废止性而言,它强调的是认知的可谬性和信念的可修正性。也就是说,由于理性的有限性、可得资源的稀缺性,人类的知识不可能得到一种绝对的真和确定。随着时间的推移、经验的积累和认知的深入,在新的信息被纳入考量之后,我们不仅可能会修改或废止自己的结论,而且会重新考量、修正我们所采纳的理性策略和程序方法。不过,这却不至于陷入怀疑论的境地,而只是强调在选择相信根据当前可得信息作出的推论、决定的同时,以批判性的态度为反对意见保留一份可能空间。


运用这种可废止推论图式作为认知模型至少有两个好处:其一,为推理者提供一些暂时性的思考,他可以基于这种思考来推理或者行动,直到有新的相反的信息出现;其二,它激发了一个结构化的探究过程,基于当前得出的暂时正确的结论,并寻找这些结论的废止者以及废止者的废止者,依次下去直到可以得到一个可靠的结论。众所周知,裁判理论常常在形式主义与怀疑论之间摇摆,而可废止认知模型为摆脱这种往复循环提供了另一种选择:它首先承认在一般层面上认识某一规范或体系的可能性,但强调这只能是说明式的、引导式的,一旦涉及到具体语境中的适用,这些一般规范就可能遭遇例外,而这些例外是通过语境才能掌握的。我们既可以相信规则的语义自主性以及演绎逻辑的力量,但也承认人类理性的有限性,因而弱化了完美法典的理想,强化了具体语境中对于规则力量的动态调节。例如,某些可废止论者会主张某种弱的规则主义:法律体系主要是由一系列封闭的一般性规则构成,这些规则有着独立于语境的明确含义,依靠演绎推演就可以为大部分案件带来决定性的结果,而当规则穷尽也无法带来满意结果时,隐含标准或正当理由的纳入被当作是一种自由裁量或者道德衡量的过程。


这种认知的过程,在形式上主要表现在法律推论的可废止性,新信息的引入会改变原有论述的证成结构;在实践中彰显了一种随着新信息的不断引入以及主张者与反对者角色变换而进行的对话论辩过程。举例来说,某救护车试图进入公园抢救重病患者,却为忠诚于形式主义法律观的公园守卫(丙)所阻拦,救护医生(丁)不得已开车强行进入公园,将病人送到医院。丙就丁强行进入公园的行为提出了控告,理由在于:规则R禁止车辆进入公园,救护车(a)是车辆,所以,禁止它进入公园。论证图式如下:


规则R:车辆(x)®禁止进入(x)

事实F:车辆(a)

结论C:禁止进入(a)。


接着,丁就这一控告提出了反驳。他并没有对小前提(救护车属于车辆)提出质疑,而是对规则R之于当前情况的可适用性提出了反对意见。他认为,规则R保护的是公园的安静权,他闯入公园的行为是为了保护病人的生命权,后者比前者更重要,所以当前情况构成了规则R的一个例外r,即:


例外r:救护车(x)®¬禁止进入(x)。

假如最终法院选择支持丁,从适用者的角度来看,前述规则就被修改为:

规则R’:车辆(x)∧¬救护车(x)®禁止进入(x)。


上述法律推理的动态性、暂时性、进化性和可错性,已经得到了多数法学家的赞同,但就具体细节却仍有分歧。首先,如何描述这一现象?许多法学家从心理学、认知科学的角度将之作为认知过程来描述。另外一些人则从逻辑的角度来看待这一现象,这又涉及到使用什么样的逻辑工具来处理法律推理的可废止性。许多人主张放弃肯定前件律与加强前件律等单调逻辑法则,并提出非单调逻辑或可废止逻辑的替代方案;另一些学者继续选择演绎逻辑作为证成工具,主张通过信念变迁的方式处理推理的可废止性。单调逻辑的优点是显而易见的,它所具有的“必然地推出”的力量,可以保证完全的证成:只要前提是正确的,结论一定是正确的。但它的缺点也很明显,它本身不具备处理实质推理的能力,也无法处理法律论证的可废止性。而非单调逻辑的优点在于它符合实践中法律推理的特征,可以用来刻画可废止的法律规则,可以处理法律论证的可废止性,但一旦选择它,就意味着我们将要失去完全证成的力量,作为一种证成工具,非单调逻辑无法保证推论的有效性。实际上,在单调逻辑(与其他理论工具的结合)与非单调逻辑之间的选择并不是一个逻辑问题,关键的因素在于其背后的实际考量,其中最为重要的因素即为是否看重形式逻辑作为完全证成的力量,基于这一考虑,许多学者选择了以形式逻辑加信念变迁的理论工具来处理可废止问题。


(三)议题背后:可废止论者主张的理念


通过上文的讨论可以看到,对于前述议题,可废止论者(即可废止性的支持者)与其反对者有着不同的理念及理由,这里我们可以从消极和积极两个层面来对可废止主义理念进行总结。


首先,可废止论者常常会将某种形式的实在论当成批判对象。在本体论上,后者表现为规则—例外的可客观化观念,即规则的例外是既有的、客观的实体,这种形而上学实在论常常被认为是法律形式主义者的主张。它在认识论上的延伸便是,有关法律规则及其例外以及权利、义务、责任等知识都是直接的、客观的、能够获得全然理解的知识。它投射在法律过程之中,便是那种将真和正确性作为唯一目标的理论,法律决定必须是建立在真的事实根据之上的正确决定。可废止论者往往会强调,规则的例外是不可能被穷尽的,隐含例外是在个案中根据具体情境被识别的,来源于偶然且依赖于行动者的主观意向;人们对于法律概念以及法律现象的认识有一个动态的进化过程,其中观念与观念之间在适应环境与解决问题等方面的竞争和对话是常见的。可废止论者即使不对事实或真理的本体存有报以怀疑态度,永恒的真和事实也并非其关注所在,他们所强调的是在认知和推理过程中可以获得的那些被已有资料所证成的信念和结论。


其次,多数可废止论者都不赞同,法律规范的逻辑表述形式是实质蕴涵的条件句:前件满足,结论必然推出,即法律规范的前件为其结论提供了充分必要的条件且可以找到这样的条件。与此相关有两种观点:第一是单调的逻辑观,主张法律规范之间的逻辑关系是演绎的、单调的,通常被认为是一种建构严密的演绎主义法学理想;第二是法律推理的线性观,主张法律推理是从固定的前提条件(或输入信息)到一系列结论(或输出信息)的直线的、前进的推论、认知或心理过程。出于对这些观点的批判,可废止论者往往认为,法律规范之间的关系并不是演绎的、单调的,而是归属的、弹性的,常常依赖于实质的衡量;那种线性的、独白的理想主义观念并不适合用来处理实质推理问题,司法过程是对话的、动态的论辩过程,其中至少有支持者与反对者两种角色的安排,且体现出不同论证之间的竞争、法律程序的对抗性。


再次,可废止论者还会反对这种观念,即法律概念的定义要求一个充分必要的条件且这种条件是可以获得的。他们也必然会反对某种幼稚的规范普遍论,即强调道德规范、法律规范的普遍有效性,且乐观地认为通过这些一般性规范的存在和运作可以实现对于人类行为的有效控制。与之相反,可废止性说明了法律概念与法律规则并不具有充分必要的适用条件,而总是可能会遭遇一些无法提前确定的例外。实际上,可废止性的产生来自于这样一种两难情境:一方面,只有通过一般化规范的形式,我们才可以尽可能地将符合范型案情的所有个别案情纳入调整范围,但这种一般化规范注定无法将所有的例外都纳入其中;另一方面,法律的适用是语境敏感的,在适用法律规范的过程中,行动者可能会改变这些规范的文字意义或通常理解,甚至改变这些规范的适用范围,以符合规范本来的目的。将法律规范以一般化的形式来表述,正是体现了人类理性的有限性,人类不可能制定一部适用于所有情况的法典,也无法制定出总是可以带来最优化结论的规则。因此,一般化规范只能在常规情境中为人们的行动提供指引,在这个意义上,规范普遍主义是幼稚的。不过,因为可废止论者通常会承认规则在常规情境的推论力量,因而并不必然导向一种规范的特殊主义。


最后,可废止论据常常会被用来反对分离命题,这一命题断言法律与道德并没有必然的联系。上文说过,可废止性在本质上是道德可废止性,即道德理由可以作为反对适用可适用的法律规范的理由,但它能不能构成反对实证主义的论据,还要看这种废止的效果是仅仅发生在具体个案中,还是发生在一般概念层面上。因为这种道德理由既可能来自于法律秩序之内,也可能来自于法律体系之外,因此它未必关涉法律规范的识别过程。在这个意义上,只有那些在法律效力层面上谈论可废止性问题的学者才可能反对分离命题。


在法律中,一个可废止论者可能会持有这样的理念:反对概念或规则的适用具有充分必要的条件,承认它们的适用可能在例外情境中被反驳或推翻;主张一种演进的、可废止的认知模式,而反对线性的、演绎主义的认识论;反对以演绎逻辑作为论证的唯一证成工具,反对以实质蕴涵的条件句作为表述规范的唯一方式,强调法律推理的可废止性与对话性,主张某种可废止规范逻辑;强调实质衡量和评价思维在实践决定作出中的突出地位,反对形式主义的裁判风格;反对法律与道德的分离,主张道德理由作为废止者在规范效力以及规范适用层面的突出作用,甚至法与道德的必然关联。总而言之,这些理念实际所反映的是可废止论者对于法律不完美性的态度和处理机制。需要注意的是,并不是所有的可废止论者都会反对或主张上述理念,他们往往只是在不同的方面反对或主张其中的某些理念而已。




五、总结:可废止性的界定


行文到此,我们已经对可废止性的类型、对象以及所涉及的不同议题有了较为清晰的阐述,这里应该对可废止性的概念进行初步界定了。想要弄清楚可废止性是什么,首先要弄清楚它不是什么。在这里必须对照某些与它相混淆的概念,也许它们之间有着紧密的关联,但却不能将之等同。


第一,可废止性不是立法废止。可废止性常常被误解为立法意义上的法律废止。无论是英文“defeasible”,还是汉语“可废止的”,的确都容易让人产生这种误解。可废止性关涉的是法律规范之可适用性的语用学问题或法律性质的概念论问题,而法律的废止作为一种立法活动,关涉的是事实上的权力运用。如果后者也用“可废止的”来指谓,就会使得这一概念包纳了太多内容,以致失去了智识上讨论的意义。


第二,可废止性不是非单调性。“一个逻辑体系是单调的,当且仅当它是这样的:如果一个语句集合S’是S的超集,根据这一逻辑,自S’推导出的结论集合C’是自S推导出的结论集合C的超集。”非单调性与可废止性常常被放在一起讨论,并因此容易出现混淆。简单来说,后者可以指称多种现象,推理、论证只是其一,而前者只是指涉逻辑体系的性质;后者有时间和程序等实践面向,而前者只有理论和形式的面向。例如,推理的可废止性指的是新的信息的引入可能会造成建立在原有信息之上的推论变得不可靠了,这是伴随时间变化而出现的,与推理程序或过程密切相关,而非单调性并没有这样的面向,它是与集合的概念联系在一起的,是一个逻辑概念。


第三,可废止性不是语言问题,这些语言问题包括含混性、模糊性、开放结构等。如果含混性是指某一表达可能拥有两种以上不同的意义,模糊性是指无法区分某一表达是不是具有这一意义,开放结构是指某一表达的意义有着明确的核心区域和不确定的开放区域,那么,三者主要关涉的都是语言问题,但可废止性本质上却是一个规范性(道德)问题。它们是有着本质区别的:前者关涉的是概念或规则从语义上是否覆盖了(可适用于)当前情况,更多关涉的是语言的意义,而可废止性涉及的是当概念或规则可适用于当前情况时,是否可能因为其他理由而不被适用,这来源于行动者的价值态度,关注的是语言的用法。


第四,可废止性不等于非决定性(indeterminacy)。一般来说,在法律中,非决定性至少有四种类型:(1)裁判非决定性(法律无法为当前案件提供一个决定性解决方案);(2)文本非决定性(规范表述或者概念词等是含混的);(3)规范非决定性(规范是模糊的、含混的、开放的;规范缝隙的存在;规范冲突的存在);(4)方法论非决定性(包括解释与逻辑方法的非决定性)。不得不承认,非决定性与可废止性之间具有某种重要联系,例如,在某种程度上,后者是前者的主要原因之一,而前者的某些问题(诸如法律冲突、规范缝隙)也会带来可废止性。但若因此将二者等同,或认为二者有包含关系,便是一种误解。规范总是可能在非常规语境中遭遇隐含例外,且这种例外无法在规范被适用之前完全确定,在此意义上,可废止性可能会带来非决定性。不过,可废止性的关注点却是不同的:很多时候,法律规范的意义足以决定当前案件,但因为其他理由而不应当被适用,这是价值缝隙,而非规范缝隙。或者说,可废止性本质上是道德问题,而非决定性并不必然具有这种内涵。


第五,可废止性不是可修正性。可修正性与认知可废止性之间的密切联系是不可否认的,但一旦认为二者没有区别,就可能走得太远了。从认知规则的角度来讲,当且仅当一个认知规则能够被另一个认知规则所替代,而且两者之间存在矛盾且后一规则比前一规则能更好地洞察现实时,前一规则是可修正的。而认知规则的可废止性是指,在特定的情境下,这个规则是可适用的却没有被适用,即认知规则的条件被满足了,但其结果却没有被推出。由此可见,前者强调的是认知规则的更新,后者强调的是规则在特定情境中遭遇到的例外情境,而这种遭遇并不必然蕴含着对这一规则的修正。例如,“所有的鸡都有翅膀”这一断言常常被当作是真命题,但这并不意味着人们不知道,在特殊情况中,某只鸡可能因为其他原因失去翅膀或者天生没有翅膀,虽然我们都承认后者是前一断言的例外,但并没有因此而改变它。


通过这样的对照,究竟应当如何理解法律可废止性就显得更为清楚了。在我们看来,它所指涉的是这样一种现象:如果一个规范前提可以在语义上覆盖当前案件,按照推论规则,与这个前提相关联的后果本应当被归属于这个案件,但基于其他理由(主要是规范性理由),这种归属失去了正当性。简言之,可适用的规范遭遇了例外。这个定义具有一定的开放性,废止的对象可以被理解为法律规范、法律解释、法律推理、法律主张等;废止的效果可能是规范及其解释的效力被终止,也可能是法律推理及其结论被推翻,还可能是规范在个案中的可适用性被排除,等等;废止的理由可能是与其他规范的冲突、更强的道德理由,或者是规范前提或事实前提的改变,等等。

 


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