网络攻击场景下反击行为的正当防卫认定路径

林嘉琪

深圳大学法学院

内容提要：面对网络攻击，被害人的反击行为能否构成正当防卫，已成为网络犯罪治理中亟待回应的刑法问题。基于正当性与可行性两个层面的考察，网络攻击场景下的反击行为应当纳入正当防卫的评价。在直接实施型网络攻击中，只有当侵害行为处于现实运行状态时，方可认定“不法侵害正在进行”，其反击行为才可能成立正当防卫；处于静默期或潜伏期的，仅构成持续危险，应转入防御性紧急避险框架进行审查。在间接实施型网络攻击中，只有对攻击具有决策权或者控制权的幕后操纵者，方可被认定为不法侵害人；反击行为不可避免地损害未参与攻击的第三人法益的，应转入防御性紧急避险框架。在自动化决策型网络攻击中，对于不法侵害是否存在的误判，应坚持事后判断；在侵害客观存在的前提下，对于侵害强度及持续状态的误判，则应根据认知不确定性是否可归责于侵害人确定风险归属。

关键词：正当防卫；紧急避险；不法侵害；防卫时间；防卫对象

我国刑事诉讼纵向构造理论的反思与发展

林偶之

深圳大学法学院

内容提要：“纵向构造”概念自引入我国刑事诉讼理论以来，从最初解释侦查与审判间的程序衔接，发展至分析机关主体关系、概括刑事诉讼类型，并成为解释刑事诉讼整体特征及以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重要理论工具。然而，其以诉讼阶段及各机关间法律关系为中心的分析进路，在揭示刑事诉讼动态运行规律、回应当下改革议题方面存在明显局限。对此，宜将纵向构造论定位为特定诉讼目的支配下机关主体间诉讼控制权分配问题的分析工具，同时引入刑事诉讼动态论。刑事诉讼动态论以诉讼法律关系与诉讼法律状态为基本分析范畴，将作为整体的刑事诉讼分成不同运行层面，并借助诉讼行为、诉讼条件等概念考察刑事诉讼动态运行规律。刑事诉讼动态论能够弥补纵向构造论的解释局限，为《中华人民共和国刑事诉讼法》再修改提供理论分析工具，为中国自主刑事诉讼法学知识体系的构建提供新的理论支撑。

关键词：纵向构造；诉讼构造论；诉讼动态论；刑事诉讼制度改革；以审判为中心

《中国刑事法杂志》创刊于1991年，是中国最具权威性的刑事法律专业学术期刊，由中华人民共和国最高人民检察院主管、最高人民检察院检察理论研究所主办。《中国刑事法杂志》是中国人文社科核心期刊、中国法学核心科研评价（CLSCI）、CSSCI中文社会科学引文索引（2019-2020）来源期刊（含扩展版）、北京大学《中文核心期刊要目总览》（2008年版、2011年版、2014年版、2017年版）来源期刊，被中国知网、万方数据、国家哲学社会科学学术期刊数据库、人大复印报刊资料等收录。主要栏目包括专论、刑法理论、个罪研究、诉讼理论、调查报告、犯罪预防、案例分析、国外刑事法制等。该刊的办刊宗旨是坚持以学术为重，以反映刑事法领域的前沿理论和司法实践中的突出问题为己任，并突出理论性和实践性的有机结合。